前言

　　本書(shū)旨在客觀描述法國(guó)式合憲性審查的歷史變遷，它相比于其他模式的最大也是最撲朔迷離的特點(diǎn)就是所謂的“政治性”。

　　所謂的“政治性憲法審查”，是指審查機(jī)構(gòu)具有濃厚的政治色彩，主要作為政治活動(dòng)的參與者而介入政治競(jìng)爭(zhēng)；而與之相對(duì)的“法律性憲法審查”，則是審查機(jī)構(gòu)主要作為裁判機(jī)構(gòu)對(duì)憲法進(jìn)行忠實(shí)的解釋?zhuān)瑥亩鵀閼椃ǖ倪m用提供一種制度框架。不過(guò)前述區(qū)分既非截然也不總是清晰的，任何憲法審查機(jī)構(gòu)在特定憲法體制中都會(huì)與總統(tǒng)、議會(huì)、政府等政治機(jī)構(gòu)位列同儕機(jī)關(guān)，必然無(wú)法置身于政治過(guò)程之外。同時(shí)，只要它以審查機(jī)構(gòu)自居便不可能不對(duì)憲法進(jìn)行解釋?zhuān)�因此，必然具有解釋機(jī)關(guān)或裁判機(jī)關(guān)的性質(zhì)。如此看來(lái)，區(qū)分或許只能在量而非質(zhì)的意義上進(jìn)行。不過(guò)就此種區(qū)分而言，法國(guó)的憲法審查制度可謂一枝獨(dú)秀，長(zhǎng)期以來(lái)，人們賦予法國(guó)憲法審查模式的最大特點(diǎn)就是“政治性”。眾所周知，法國(guó)首創(chuàng)了憲法委員會(huì)作為憲法審查機(jī)構(gòu)，并且這一制度模式為若干其他國(guó)家所繼受。時(shí)至今日，我國(guó)各類(lèi)憲法教材和著述都普遍將以法國(guó)為代表的憲法委員會(huì)制度歸結(jié)為“政治機(jī)構(gòu)審查模式”。然而，這種定性是否準(zhǔn)確？退一步來(lái)講，即使“政治性”構(gòu)成該模式的最大特點(diǎn)，其“分量”是否是一成不變的？

　　本書(shū)旨在全面且系統(tǒng)地反思前述傳統(tǒng)見(jiàn)解，并深入發(fā)掘政治性憲法審查的“前世今生”。簡(jiǎn)言之，本書(shū)的核心觀點(diǎn)是，法國(guó)及法語(yǔ)國(guó)家的憲法審查機(jī)構(gòu)已經(jīng)或正在從政治性機(jī)構(gòu)向法律性的裁判機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)化，從而避免對(duì)政治競(jìng)爭(zhēng)的參與，同時(shí)為憲法的適用提供一種制度框架。憲法審查的觀念與實(shí)踐在法國(guó)憲法中具有悠久的歷史，不過(guò)它一直因與人權(quán)和制憲權(quán)存在微妙關(guān)聯(lián)而具有高度的政治性。在舊制度時(shí)期，巴黎高等法院以抽象人權(quán)話(huà)語(yǔ)實(shí)施的司法審查更將憲法審查轉(zhuǎn)化為政治性審查，但由于導(dǎo)致政治競(jìng)爭(zhēng)而僭越主權(quán)，遭到主權(quán)的排斥。自大革命以來(lái)，制憲權(quán)的頻繁行使導(dǎo)致憲法審查制度隨著政體變換而動(dòng)蕩不斷，淪為政權(quán)體系的附屬品而喪失獨(dú)立性與專(zhuān)業(yè)性。1958年現(xiàn)行《第五共和憲法》設(shè)立憲法委員會(huì)時(shí)，將它作為理性化議會(huì)制的工具，憲法委員會(huì)因此成為分權(quán)方案的組成部分。但憲法委員會(huì)逐漸去政治化并將其主要職能定格于憲法審查。自1971年結(jié)社自由案以來(lái)，憲法委員會(huì)開(kāi)始由分權(quán)的維持者轉(zhuǎn)化為基本權(quán)利的保護(hù)人，憲法委員會(huì)不斷參考和借鑒比較法，發(fā)展出豐富的憲法解釋技術(shù)與審查標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)現(xiàn)了法國(guó)法的憲法化。2008年修憲所增設(shè)的合憲性先決程序更是奠定了憲法委員會(huì)作為實(shí)質(zhì)性憲法法院的地位。憲法委員會(huì)在審查過(guò)程中充分尊重議會(huì)的立法自主權(quán)，恪遵其作為憲法解釋者和審查者的角色。法國(guó)以外的26個(gè)法語(yǔ)國(guó)家與法國(guó)屬于同一模式，它們的審查機(jī)構(gòu)都在經(jīng)歷相同的變遷，時(shí)至今日，這一模式的最大特點(diǎn)并不是審查機(jī)構(gòu)的政治色彩，而是普遍包含事前的抽象審查制。

　　前述主張通過(guò)正文共六章的論述得以展開(kāi)，各章寫(xiě)作于不同時(shí)間，因此具有一定的獨(dú)立性，但都圍繞全書(shū)主題進(jìn)行安排。為便于讀者快速了解各章內(nèi)容，茲將各章論點(diǎn)摘述如下。

　　第一章（起源篇）：人權(quán)目標(biāo)過(guò)于理想化使憲法審查變?yōu)檎軐W(xué)審查和政治審查，例如，高等法院在舊制度時(shí)期以注冊(cè)和諫諍為形式的憲法審查（1392~1788年），事前的抽象審查加上不成文憲法充當(dāng)審查依據(jù)，造成審查在法律上的隨意性，政治意圖包裹在審查決定中，巴黎高等法院在認(rèn)定國(guó)王法令侵害臣民權(quán)利的同時(shí)，賦予了憲法認(rèn)定本身極為濃厚的“自然法”與“自然權(quán)利”的味道，法律論理的不足使審理結(jié)論很難客觀，這種具有強(qiáng)烈政治性的審查必然僭越主權(quán)，從而使審查本身遭到排斥。

　　第二章（觀念篇）：西耶斯是最早提出專(zhuān)門(mén)性憲法審查制度方案的法國(guó)思想家，不過(guò)他的憲法審查主張與其制憲權(quán)理論和人權(quán)學(xué)說(shuō)存在深刻關(guān)聯(lián)，必須在制憲權(quán)與人權(quán)的關(guān)系維度中分析其關(guān)于憲法審查的定位。西耶斯為在終極意義上保障人權(quán)，將憲法審查制度作為馴化制憲權(quán)的手段，從而避免制憲權(quán)的危險(xiǎn)，實(shí)現(xiàn)憲法監(jiān)督和憲法改良。不過(guò)，西耶斯方案并未獲得贊同，因?yàn)樗�所設(shè)計(jì)的憲法審查機(jī)關(guān)同樣可能具有政治危險(xiǎn)性。這似乎預(yù)示了法國(guó)的憲法審查必然要在過(guò)度濫用的制憲權(quán)與過(guò)高標(biāo)榜的人權(quán)目標(biāo)的夾縫中艱難生存。

　　第三章（發(fā)展篇）：自法國(guó)大革命以來(lái)，制憲權(quán)的濫用和分權(quán)方案的反復(fù)變動(dòng)，使憲法審查成為政權(quán)體系的組成部分而喪失獨(dú)立性和專(zhuān)業(yè)性，隨著憲法和政體的不斷變化，法國(guó)的憲法審查跳出了三支“華爾茲”。自1958年第五共和國(guó)伊始，憲法對(duì)憲法委員會(huì)的最初定位仍然是權(quán)力分立的維護(hù)者，但憲法委員會(huì)自1971年結(jié)社自由案以來(lái)逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)榛�本�?quán)利的保護(hù)人，憲法委員會(huì)在借鑒比較法的基礎(chǔ)上發(fā)展出豐富的憲法解釋技術(shù)和審查標(biāo)準(zhǔn)，并實(shí)現(xiàn)了法國(guó)法的憲法化。與此同時(shí)，憲法委員會(huì)的政治性在減弱，法律性則在增強(qiáng)。

　　第四章（改革篇）：2008年修憲曾嘗試將憲法委員會(huì)改稱(chēng)為憲法法院，雖然更名提案被認(rèn)為流于形式而無(wú)必要，但事后的具體審查程序即合憲性先決（la question prioritaire de constitutionalit,QPC）程序則成功建立。合憲性先決程序連通了憲法審查與普通訴訟程序，使憲法委員會(huì)幾乎擺脫了政治機(jī)構(gòu)的色彩，而變成一個(gè)實(shí)質(zhì)性的憲法法院。

　　第五章（實(shí)例篇）：從同性婚姻權(quán)保障的實(shí)例出發(fā)，可以觀察到憲法委員會(huì)與立法機(jī)關(guān)的實(shí)際關(guān)系。在絕大多數(shù)情況下，憲法委員會(huì)的審查充分尊重議會(huì)法律的自我形成空間，它雖然極度謙抑也絕非無(wú)所作為。在比較法的角度上，法國(guó)憲法委員會(huì)更接近一個(gè)憲法裁判機(jī)關(guān)（a court of constitutional law），而美國(guó)聯(lián)邦最高法院反而更像一個(gè)政治決策機(jī)關(guān)。

　　第六章（模式篇）：法國(guó)以外的26個(gè)法語(yǔ)國(guó)家均采取了與法國(guó)具有高度相似性的憲法審查制度，因此，它們可以構(gòu)成同一種憲法審查模式。但這一模式與法國(guó)原型一樣，正在經(jīng)歷著法律性增強(qiáng)、政治性減弱的演化。時(shí)至今日，這一模式的最大特點(diǎn)并不是審查機(jī)關(guān)的政治色彩，而是普遍包含事前與抽象審查制（但并不排斥事后與具體審查制）。

　　以上六章雖然主要以域外憲法制度作為研究對(duì)象，但正如所有比較法研究者都有祖國(guó)一樣，這些研究旨在為更好地解決中國(guó)問(wèn)題提供參照，因此，期待本書(shū)的論述能夠?yàn)槲覈?guó)學(xué)術(shù)界討論憲法審查制度等問(wèn)題提供有益參考。最后，請(qǐng)?jiān)试S我用一句話(huà)作為前言的結(jié)束：設(shè)計(jì)良好的憲法審查可以為政治錦上添花，但卻不太可能期待它雪中送炭地挽救糟糕的政治。

　　總序

　　自改革開(kāi)放以來(lái)，我國(guó)憲法與行政法學(xué)者對(duì)外國(guó)公法學(xué)說(shuō)表現(xiàn)出濃厚的興趣，不僅留學(xué)歐美諸國(guó)研習(xí)外國(guó)公法成為潮流，而且譯介外國(guó)公法學(xué)者之著述亦蔚然成風(fēng)。晚近，國(guó)內(nèi)各大出版社出版了一批“外國(guó)法與比較法”或者“外國(guó)憲法與行政法”譯叢和研究外國(guó)公法的系列著作，毫無(wú)疑問(wèn)，這些著述的出版極大地豐富了我國(guó)的公法理論成果，對(duì)推動(dòng)我國(guó)公法理論研究具有重要的學(xué)術(shù)價(jià)值。

　　然而，由于各方面的原因，學(xué)界對(duì)非英語(yǔ)國(guó)家的公法理論無(wú)論是在譯介還是在研究方面均較為薄弱，特別是法、德、俄、意等歐洲大陸國(guó)家的公法學(xué)說(shuō)存在諸多空白。眾所周知，法國(guó)是近代憲政的發(fā)源地，在近代歐洲啟蒙運(yùn)動(dòng)時(shí)期產(chǎn)生了眾多著名的法學(xué)家和思想家，他們成為近代自然法學(xué)說(shuō)的主要代表人物，如讓·博丹（Jean Bodin）首次提出了國(guó)家主權(quán)學(xué)說(shuō)；孟德斯鳩（Montesquieu）提出并論證了分權(quán)學(xué)說(shuō)和權(quán)力制衡理論；伏爾泰（Voltaire）和拉法葉特（Lafayette）等提出人權(quán)學(xué)說(shuō)；盧梭（J.J.Rousseau）提出并系統(tǒng)地論述了人民主權(quán)學(xué)說(shuō)。法國(guó)的憲法實(shí)踐也對(duì)其他國(guó)家的憲政發(fā)生了重要影響，僅以法國(guó)1789年《人權(quán)和公民權(quán)宣言》以及1958年《法蘭西第五共和國(guó)憲法》的域外影響來(lái)看，法國(guó)憲法對(duì)憲政文明貢獻(xiàn)巨大。

　　法國(guó)大革命以來(lái)的憲法實(shí)踐表明，一個(gè)受傳統(tǒng)專(zhuān)制文化影響深遠(yuǎn)的國(guó)家，其憲政建設(shè)不可能一帆風(fēng)順，法國(guó)從傳統(tǒng)社會(huì)向近代憲政轉(zhuǎn)型雖始于大革命，但直到第三共和國(guó)憲法頒布之后，其民主共和體制才得以穩(wěn)定。第二次世界大戰(zhàn)后，法國(guó)不斷改革憲政體制，完善憲法委員會(huì)制度并創(chuàng)立半總統(tǒng)制，對(duì)歐洲國(guó)家的政體仍然產(chǎn)生重大影響。伴隨著憲法實(shí)踐的變化與發(fā)展，法國(guó)自近代以來(lái)的憲法學(xué)說(shuō)可謂自成流派、百家爭(zhēng)鳴。如艾斯曼（Adhémar Esmein）的古典憲法學(xué)理論、瑪爾貝格（Raymond Carréde Malberg）的實(shí)證主義憲法學(xué)、狄驥（Léon Duguit）的社會(huì)（連帶）憲法學(xué)、奧里烏（Maurice Hauriou）的制度憲法學(xué)等；當(dāng)代如法沃赫（Louis Favoreu）的規(guī)范憲法學(xué)和憲法關(guān)系學(xué)，米歇爾·托貝（Michel Troper）的現(xiàn)實(shí)主義憲法學(xué)等。

　　法國(guó)是公認(rèn)的“行政法母國(guó)”，其行政法的基本概念、原則和制度至今仍然影響大陸法系國(guó)家的行政法。法國(guó)的行政法原則保持了其歷史連續(xù)性和法文化上的特殊性，但行政法院通過(guò)判例不斷發(fā)展行政法的原則與規(guī)則，使法國(guó)行政法在限制行政權(quán)、保障基本人權(quán)和維護(hù)國(guó)家法律秩序方面具有普遍性?xún)r(jià)值，為其他國(guó)家的行政法制所吸收和借鑒。以豐富的行政法實(shí)踐為基礎(chǔ)，法國(guó)公法學(xué)者在行政法領(lǐng)域成就斐然。萊昂·狄驥創(chuàng)立了公共服務(wù)理論，奠定了近代行政法的基礎(chǔ)，奧里烏、法沃赫等學(xué)者也以憲法學(xué)理論為基礎(chǔ)，對(duì)法國(guó)現(xiàn)代行政法的理論和原則進(jìn)行了全面的闡釋。法國(guó)行政法學(xué)者大多為憲法學(xué)家，其研究視野涵蓋國(guó)際法學(xué)、法哲學(xué)甚至社會(huì)學(xué)與政治學(xué)，因此，法國(guó)行政法的理論與學(xué)說(shuō)哲理深厚、概念清晰而且流派眾多。

　　法國(guó)公法的理論與實(shí)踐，對(duì)我國(guó)法治建設(shè)具有重要的借鑒和參考價(jià)值。這已經(jīng)引起了我國(guó)公法學(xué)人的關(guān)注與重視。王建學(xué)等諸位青年學(xué)人，曾有留學(xué)法國(guó)研習(xí)公法的經(jīng)歷，致力于研究法國(guó)公法以及以法國(guó)為中心的比較公法，在他們的共同努力以及前輩學(xué)人的關(guān)懷下，廈門(mén)大學(xué)法學(xué)院法國(guó)公法與比較公法研究中心(籌)策劃并組織出版這套叢書(shū)，王建學(xué)博士直接從事編譯工作，其學(xué)術(shù)志向值得尊敬。本套叢書(shū)的出版要特別感謝法律出版社的大力支持，同時(shí)也要感謝廈門(mén)大學(xué)法學(xué)院為出版提供資助。

　　由于法國(guó)公法的知識(shí)體系極為龐大，本套叢書(shū)難以全面地介紹其全部?jī)?nèi)容，只能選擇法國(guó)公法中的若干重要問(wèn)題，以譯著、專(zhuān)著和文集等形式展現(xiàn)法國(guó)公法的理論源流和基本原則。由于譯著者多為憲法學(xué)與行政法學(xué)界的新秀，本叢書(shū)可能會(huì)存在諸多缺陷或不足，懇請(qǐng)各位讀者和學(xué)術(shù)前輩批評(píng)指正。同時(shí)，希望更多有志于研究法國(guó)公法的青年學(xué)者加入這一學(xué)術(shù)行列，為我國(guó)公法的繁榮與進(jìn)步而不斷努力。

　　是為序。

　　法學(xué)博士，廈門(mén)大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師，中國(guó)憲法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)。

　　2012年8月27日