自序

自斯諾登事件以來，美歐政府廣泛利用大數據技術實施社會監(jiān)控的圖景逐漸進入公眾的視野。這種基于智能算法的大數據技術也賦予了美歐政府前所未有的社會監(jiān)控能力。偵查機關積極采用新型的、秘密的、非接觸式的大數據搜查方式；非基于合理懷疑的預測性監(jiān)控被視為高效的社會安全治理工具；政府內外部數據聚合和共享形成有關個人行為、言論、偏好、人際關系、社會活動等全方位信息的“個人數字檔案”成為政府決策的依據；立法強制要求網絡運營者承擔過度的執(zhí)法協(xié)助義務，威脅其所應承擔的公民隱私和通信秘密“守門人”的重任。新型監(jiān)控技術的廣泛應用及其相應的社會形態(tài)的變化，重新塑造了公權力對隱私權的干預措施，個人生活透明化的趨勢正逐步侵蝕憲法保障的公民隱私權，使個人因此失去自我的特性，對個人自由和尊嚴造成嚴重威脅。本書通過觀察美歐國家當前的大數據監(jiān)控實踐，分析傳統(tǒng)隱私權的權利內涵和保護方式在理論和司法層面面臨的爭議，提出隱私權憲法保障理論亟需回應科技發(fā)展和社會變遷帶來的嚴峻挑戰(zhàn)。

本書除緒論和結語外共分五章。

第一章，基本范疇概述及問題的提出。首先，本章對“大數據”“監(jiān)控”“大數據監(jiān)控”進行了定義，描述了當前大數據監(jiān)控如何從個人數據的收集方式、利用理念、適用范圍等方面，重新塑造政府利用個人數據的模式。其次，論證了隱私權作為一項基本權利，應當發(fā)揮其保障個人私密生活免于公權力侵擾，以及規(guī)范公權力透明運行的功能。科學技術的進步推動了隱私權客體內容的演變和拓展，并推動個人信息進入憲法隱私權客體。

第二章，大數據監(jiān)控的到來對美歐國家隱私權保護提出了新的挑戰(zhàn)。政府和個人在數據能力上的失衡危及利益平衡理論的基礎；大數據社會中公私界限的模糊顛覆傳統(tǒng)的隱私合理期待理論；以風險預防為主要理念的個人數據應用可能違背憲法正當程序原則。隱私權憲法保護需要從實體權利、程序控制等方面應對大數據監(jiān)控帶來的挑戰(zhàn)。

第三章，美歐國家憲法隱私權的理論演進。本章從三個方面闡述了當前美歐國家憲法隱私權理論面臨的主要問題。一是技術演進和社會變遷下憲法隱私權理論的新發(fā)展。自動化數據處理和預測性算法，大規(guī)模、無差別、非物理性、非接觸性的數據監(jiān)控措施，重新塑造了隱私權的干預形式。公私合作監(jiān)控的新型社會形態(tài)重新塑造了隱私權的內涵，個人隱私合理期待理論在這一社會形態(tài)下面臨危機。預測性監(jiān)控、政府數據聚合共享與正當程序原則產生沖突。二是大數據監(jiān)控社會中憲法隱私權價值與功能需再認識。從憲法基本權利功能來看，隱私權的防御功能和權力運行透明功能在民主法治國家中是相輔相成的。隱私權的防御功能構建了公共權力對個人生活干預的限度，而隱私權的權力運行透明功能則為合法的權力行使提供了渠道和規(guī)制。三是大數據監(jiān)控社會中隱私權與公共利益需要實現再平衡。隱私權和公共利益的權衡并非零和博弈。本書提出了憲法隱私權與公共利益的權衡結構，以風險評估理念為指導，在比例原則的基礎上，構建隱私權與公共利益的權衡結構，提出了隱私風險評估的具體實施步驟。

第四章，美歐國家憲法隱私權的司法保障。美國聯邦最高法院構建的隱私權保護理論和歐洲人權法院構建的隱私權干預合法要件理論，各自形成了較為完整的公權力實施隱私權干預的監(jiān)督機制。監(jiān)控技術的發(fā)展對美國司法機關拓展隱私權的概念內涵和基本原則產生了重大影響。美國憲法隱私權保護理論經歷了從私人財產的保護至私密信息的保護，從個人私密領域的隱私保護到公共空間的個人隱私合理期待的發(fā)展歷程。隱私合理期待理論確立了開放地帶原則、第三方當事人原則、通信內容數據與非內容數據差異化保護原則。然而在大數據監(jiān)控時代，隱私合理期待理論遭遇無法適用的困境。歐洲人權法院在一系列判決中構建了《歐洲人權公約》第八條所保護的隱私權侵害的審查架構，包括隱私權干預判斷基準的確立，以及包括法律保留原則、正當目的原則和比例原則在內的隱私權干預合法性要件的構建。

第五章，實踐場景中的隱私權限制合憲性。本章選取了三個大數據監(jiān)控的實踐領域，探討當前的大數據監(jiān)控實踐對隱私權的干預性及其合憲性控制。一是秘密通信攔截中的隱私權保護合憲性檢討。通過梳理主要國家執(zhí)法機構和情報機構實施的通信攔截監(jiān)控措施的立法規(guī)制后發(fā)現，多數國家由司法機關主導審查執(zhí)法機關通信攔截的啟動及其合法性，對情報部門的監(jiān)控則采取多樣化的監(jiān)督形式，檢視秘密通信攔截的合憲性。二是大規(guī)模通信元數據留存中隱私保護合憲性檢討。不同國家對通信元數據留存目的的正當性認識并不一致，從國際立法例來看，主要分為寬嚴兩類留存目的。歐洲個人數據保護機構和歐洲法院以及多個成員國的憲法法院都已經確認了大規(guī)模通信元數據所具有的隱私干預性，而美國立法機關和聯邦法院仍存有不同的立場�！澳康恼�當性”和“比例原則”是歐洲法院在“愛爾蘭數據權利案”中提出的大規(guī)模通信元數據留存的合憲性審查標準。三是風險預防性警務中的隱私權保護合憲性檢討。風險預防性警務活動可能涉及無合理懷疑下的廣泛監(jiān)控與正當程序原則的沖突，以及大數據技術處理公開的個人數據與合理隱私期待原則的沖突。風險預防性警務的合憲性控制需要隱私合理期待理論的轉向，社會隱私期待標準的提出為解決當前隱私合理期待理論的限制提供了新思路。

本書一方面旨在觀察美歐國家隱私權理論如何回應新技術和新社會形態(tài)的挑戰(zhàn)和需求；另一方面對大數據監(jiān)控的實踐從隱私權保護的視角予以考察和衡量。本書致力于從三個方面提出憲法隱私權研究的思路：

一是從新技術和新社會形態(tài)的視角，審視當前隱私權憲法理論面臨的爭議。從信息技術的視角理解底層技術架構實施的數據匯集、分析和應用對隱私權干預行為的重新塑造，包括自動化數據處理和預測性算法蘊含的隱私權干預的主觀意圖；大規(guī)模、無合理懷疑的大數據監(jiān)控構成新型的搜查和偵查；非物理性、非接觸性的監(jiān)控加劇隱私權干預的秘密化。從社會新經濟形態(tài)的視角，提出公共監(jiān)控借助于私人監(jiān)控實現社會全面監(jiān)控的內在根源，及其導致的傳統(tǒng)隱私合理期待理論面臨的危機。

二是從基本權利功能視角，提出發(fā)揮隱私權作為一項基本權利功能的新思路。一般來說，作為一項基本權利，隱私權的功能分為防御公權力的消極功能和要求國家予以保護權利實現的積極功能。本書在傳統(tǒng)隱私權功能的基礎上，提出了隱私權作為基本權利功能的另一項功能，即規(guī)范權力透明運行的功能。隱私權的防御功能構建了公共權力對個人生活干預的限度，而在現實生活中難以避免大數據監(jiān)控的情況下，隱私權的權力運行透明功能則為合法的權力行使提供了渠道和規(guī)制。

三是提出憲法隱私權與公共利益的“利益權衡結構”，探尋價值沖突的解決路徑。憲法隱私權與公共利益的權衡結構是指，以“隱私風險評估”為手段，在比例原則指導下，構建隱私權與公共利益的權衡結構，以法律保留原則實現利益權衡的正當性，建立司法監(jiān)督機制對利益平衡實施審查。

大數據監(jiān)控是一個高技術性的議題，并且技術處于高速迭代的發(fā)展進程中，各國的權力機關正在探索實踐各種新興的監(jiān)控技術，生物識別、人工智能等新興技術的發(fā)展和應用對隱私權和公民自由將產生的影響尚處于探索研究之中。本書只是隱私權研究漫漫長路上的初步探索，筆者將在以后的工作中繼續(xù)跟蹤研究。書中錯漏和不足之處，懇請方家不吝指正。