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本書其主要內容是, 提高對已經(jīng)具有犯罪情形的“潛在犯罪人”進行以物理力量的露骨威嚇為內容的消極的一般預防的同時, 通過維持、喚醒國民的規(guī)范意識, 以確保說不定就會犯罪的“一般國民”的規(guī)范意識, 更加早期、周延地保護法益, 進而為實現(xiàn)刑罰的積極的一般預防目的。受上述預防刑法觀的影響, 我國近年來的刑事立法也發(fā)生了顯著變化。

我們有幸生活在一個見證歷史的時代。就個體而言，30年前，當我在內地一所大學攻讀博士學位的時候，出國留學，對于一個很少有機會睜眼看世界的年輕人來說，絕對是一件極具吸引力的事情。當時，即便不能去這個星球上較發(fā)達的歐美國家，而是去東方最現(xiàn)代化的近鄰——日本，甚至去一所幾乎之前從沒有聽說過的大學，都是一個可遇不可求的機會。但僅僅過去了30年，就已然滄海桑田、今非昔比了�，F(xiàn)在，在我所服務的學校，學生去國外讀書已是一件稀松平常的事情。不僅如此，很多人還要“挑三揀四”，看學校看導師了�，F(xiàn)在早已不是“外國人來中國看他們的過去，中國人去國外看他們的未來”的年代，全球化浪潮的出現(xiàn)，人們不用出國就能享用世界知名企業(yè)和品牌的產品和服務給我們帶來的便利；而且，發(fā)達的互聯(lián)網(wǎng)和信息化渠道，使人們足不出戶，就能洞悉世界的每一個角落、每天所發(fā)生的大大小小的事情，查閱最*的國外專業(yè)文獻。生活在這樣的時代，國外還有什么吸引人之處呢？
但是，新的問題接踵而至。隨著我國改革開放政策40多年來所積累的成果深入民間，越來越多的普通人在享受和世界同步的現(xiàn)代科技和管理制度所帶來的福利的同時，也越來越和西方發(fā)達國家的人面臨同樣的煩惱�，F(xiàn)代的經(jīng)濟制度、社會管理制度、科學技術等就像一把“雙刃劍”，在提高了人們的生活水平，為人們帶來生活便捷的同時，也衍生出對人們不利的一面。如現(xiàn)代的集權制度有助于提高決策效率和保持國家政治秩序的安定，但稍有不慎就會妨害人們的權利、自由；現(xiàn)代的金融制度有助于人們在不確定的環(huán)境中有效地進行資源的時間配置，但由于信息的嚴重不對稱，容易爆發(fā)金融危機；現(xiàn)代的科學技術有助于人們發(fā)現(xiàn)和利用自然資源來提高我們的生活質量，但其中蘊藏著深刻的引發(fā)生態(tài)乃至人類生存的危機。特別是在當今所謂風險無處不在、無時不在的“風險時代”，無數(shù)的事實似乎反復在向人們證明盧梭200多年前在《社會契約論》中提出的一個觀點：“人生而自由，卻無往不在枷鎖之中。自以為是其他一切的主人的人，反而比其他一切更是奴隸。”
為了克服這種宿命，一些刑法學者借鑒西方發(fā)達國家的前沿理論，開出這樣的方子：告別傳統(tǒng)的“制裁刑法觀”或者“保障刑法觀”，采用處罰更為嚴厲的“風險刑法觀”或者“預防刑法觀”，通過提高以“露骨”的刑罰威懾為內容的刑罰制裁規(guī)定，提高對已經(jīng)具有犯罪征兆的“潛在犯罪人”的消極的一般預防，同時，通過維持、喚醒國民的規(guī)范意識，以確�？赡軙萑敕缸锏摹耙话銍瘛钡囊�(guī)范意識，更加早期、周延地保護法益，進而實現(xiàn)刑罰的積極的一般預防目的。相較于傳統(tǒng)刑法觀，其實質是擴張刑事制裁的范圍、擴大犯罪圈。具體做法：將刑事違法判斷的重心前移，只要具有危險行為即可處罰，而不用等到實害發(fā)生；改變法益原則的功能，從“沒有法益侵害，就沒有犯罪”轉向“有法益侵害，就有犯罪”，使刑法從消極被動介入轉為積極主動介入；改變刑法的機能，淡化刑法與警察法的界限，將刑法看作社會防衛(wèi)機制的一部分，消除傳統(tǒng)刑法的最后手段性與輔助性特征。如此，方能防止現(xiàn)代社會中的風險變?yōu)楝F(xiàn)實，使人們不至于淪為自己所創(chuàng)設的文明成果的奴隸。
受上述積極的預防刑法觀的影響，我國近年來的刑事立法和司法發(fā)生了顯著變化。就刑事立法而言，具體表現(xiàn)：一是通過新增罪名、擴張行為類型或者行為對象范圍、加大犯罪主體范圍、減少犯罪構成要件要素等方式，擴張刑法的處罰范圍；二是通過調整總則中有關刑罰制度、調整特定主體的刑罰、加重個罪的刑罰、限制死刑的適用、修改訴訟程序規(guī)定等方式，實現(xiàn)處罰上的寬嚴相濟，從而在整體上達成所謂“積極刑法立法觀在中國的確立”的效果。就刑事司法而言，也是通過所謂能動司法或者實質解釋，根據(jù)社會發(fā)展需要，通過擴大或者限定解釋，填補刑法規(guī)定的漏洞或者明確的模糊之處，滿足社會公眾的處罰感情，讓司法機關立足檢察、審判職能，發(fā)揮主觀能動性，順勢而為，有所作為，以主動回應轉型期經(jīng)濟社會發(fā)展的需要。
但是，這種積極的預防刑法觀似乎并沒有完全被學界所認可。如認為預防刑法是社會需求的產物，雖具有種種合理性與優(yōu)勢，但預防總是和無節(jié)制相關，具有不確定性和難以捉摸、威脅和改變法治國的核心價值、模糊刑法干預社會的應有界限的危險的觀點就是其體現(xiàn)。
確實，在互聯(lián)網(wǎng)、核能、轉基因等新興技術正在使人類生活方式發(fā)生深刻變化，且并不確定這些變化會導致什么樣的不利后果的社會背景之下，強調只有在結果出現(xiàn)之后才能予以刑法干預的傳統(tǒng)刑法觀，具有一定的滯后性。環(huán)境犯罪、食品犯罪、毒品犯罪、金融犯罪、交通犯罪等與人們日常生活密切相關的犯罪一旦得逞，便會無可挽回地造成不特定多數(shù)人的損失，對這種嚴重危及一般人生活的犯罪，必須提前防范，露頭就打，從而將其消滅在萌芽狀態(tài)。因此，與時俱進，更新刑法觀念，并對刑法的相關內容進行調整，很有必要。但是，正如一些學者所指出的，國家的法治圖景是雙面的，其既有保護公民權利的一面，也有威脅公民權利的一面，作為法治圖景中的一環(huán)的刑法也是如此。所謂刑法中的“秩序安全”也具有雙面含義，在國家的法治圖景沒有改變之前，單方面對刑法的預防機能給予美好期待，放松對刑罰權的限制，很可能會動搖刑事法治的根基，結果反而事與愿違。應當說，這種擔心不是沒有道理的，且不說中外歷史上的無數(shù)事例在此方面讓人記憶猶新，僅看如今我國的一些現(xiàn)象也足以值得人們深思。
一是最近討論得熱火朝天的是否要廢除醉駕犯罪的問題。在2022年3月的“兩會”上，有人大代表提交了“關于修改刑法，取消醉駕罪的議案”。理由是，我國每年有高達30余萬人因“醉酒駕車型”危險駕駛罪被判刑，占全國刑事案件總數(shù)的1/3；犯罪人除了自身承受行政處罰和刑事處罰的負擔之外，對其家屬的就業(yè)自由、社會生活等造成重大影響。這種觀點得到了部分人的支持，認為即便不廢除，也應當提高醉駕入刑的門檻，減少社會的負面效應。醉駕入刑，是在2011年的《刑法修正案（八）》當中。當時入刑的主要理由有，現(xiàn)有法律無法應對日益增多的包括醉駕在內的危險駕駛行為；醉駕入罪有利于預防和制止此類行為發(fā)生；醉駕入刑符合國際潮流。但是，僅僅在約10年之后，這個在我國當初被認為是應對風險社會的一大創(chuàng)新的罪名，就面臨如此非議的結局，不得不讓人回想起當時反對醉駕入刑建議的見解。即這樣的立法會導致刑事法網(wǎng)大開，占據(jù)大量的刑事司法成本和羈押、監(jiān)禁資源，降低刑事司法效率；這種因應社會熱點、民眾呼吁而設立的“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”式的立法，體現(xiàn)出立法的理想主義、浪漫主義特征和一定的情緒化色彩，并且體現(xiàn)出立法的短期主義特質以及對刑法的依賴與迷信，這是一個危險信號。僅僅大概10年時間，這些反對聲就被不幸言中了。
二是人臉識別技術的過度應用問題。這個問題并不直接關乎刑事立法或者刑法解釋，但卻涉及更為基本的問題，即如何看待風險社會刑法觀。從預防犯罪的角度來講，俗稱“刷臉”的人臉識別技術，不失為一種理想的手段。想想看，只要通過采集用戶的照片歸檔到數(shù)據(jù)庫，再把通過算法而獲取的用戶的臉部特征跟照片進行比對，即可快捷、精準、衛(wèi)生地進行特定人員的身份認定。即便對象者做了易容手術，該技術也能根據(jù)臉部特征快速準確地找出“原來的他/她”。對于傳統(tǒng)的派人跟蹤發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人的行蹤或者監(jiān)控，要耗費大量的人力、物力，并且還經(jīng)常因為跟丟了而失敗的刑事偵查手段而言，這無疑是一種有效便捷的替代措施。據(jù)報道，現(xiàn)在包括公安、海關、邊檢、機場、車站等很多單位在用“刷臉”技術替換傳統(tǒng)的人工手段，檢查、發(fā)現(xiàn)失蹤人員，鎖定犯罪嫌疑人，識別身份證件的真假，查驗進出特定場所的人員。疫情防控期間，有些地方部門甚至在使用該技術監(jiān)控那些不遵守居家隔離規(guī)定或者在公共場所不戴口罩的人。
但正如前述，任何科技創(chuàng)新都是一把“雙刃劍”�！八⒛槨奔夹g在便利人們生活、保障人們的安全感的同時，卻也給人們的隱私保護帶來了極大的隱患。由于每個人的面部生物信息都具有唯一性，一旦泄露，便有可能被濫用甚至被別有用心者非法利用，直接危及個人的信息安全、財產安全乃至人身安全。特別是有關部門在利用“刷臉”技術開展工作時，不排除其中的某些人徇私枉法、公器私用，用它來威脅或者侵犯無辜公民的自由。因此，反對推廣“刷臉”的呼聲也不絕于耳，且其絕非杞人憂天。
這或許也是在國人還沒有做好充分心理準備的情況下，被快速帶入現(xiàn)代社會的一種糾結。包括我在內的許多人的觀念仍然停留在30多年前。那時候，國人都在看西方人的笑話，嘲笑他們在無處不在的攝像頭、監(jiān)控設備之下“一絲不掛地裸奔”，毫無隱私可言。不料世道輪回、風水驟轉，現(xiàn)在到讓我們感到緊張的時候了。只是，這種形勢來得有點快，讓人猝不及防。
和西方國家經(jīng)歷了上百年乃至幾百年的法治思潮和政制更替的歷練，其學者見慣了太多的王旗變換、翻云覆雨，洞悉任何一種制度之得失利弊，從而總能在時代的喧囂中保持一種超然的寧靜相比，我們這一代的學者卻像“手把不濕的紅旗，面向潮頭而立”的錢塘江上的“弄潮兒”，追波逐浪，永立潮頭。前些年，在國內學界“風險社會刑法觀”甚囂塵上的時候，鄰國也通過了一部類似允許對有組織犯罪進行電子監(jiān)控的法律。這部法律在其國會討論時，卻遭到了著名刑法學者的帶頭反對。理由之一就是，這部法律一旦通過，將會使原來只能偷偷摸摸地進行的侵犯公民隱私的行為合法化，今后可以堂而皇之地公開進行了。當一位國外同行向我提起這件事情的時候，我當時除了情不自禁地對國外同行表示欽佩之外，另一種不祥之感也驟然而生。我們滿懷熱情地迎接一種新的世界前沿學說，卻很少關注到其消極的一面。某種學說在邏輯上似乎有其十足的理論依據(jù)，但是不是就一定適用于我們的現(xiàn)實，學者在倡導某種學說時似乎總是選擇性地不做這方面的考慮。日本學者西田典之在其教材被翻譯成中文的時候，特地告誡我國讀者“刑法理論尤其是有關犯罪的一般成立要件的刑法總論，與該國的政治、經(jīng)濟、社會、文化密切相關，因而日本的刑法理論當然不能原樣適用于中國刑法”。同樣。偉大導師列寧也說過，“真理向前一步，哪怕是極小的一步，就是謬誤”。即便是正確如真理的學說，也有其特定的適用環(huán)境和相匹配的適用條件，否則，就可能淪為“被歪嘴和尚念壞了的佛經(jīng)”。
這個道理恐怕也能適用于有關“刷臉”技術的爭議。如果說我國當代已經(jīng)屬于風險社會，當代人已經(jīng)無可選擇地面臨“無時不在、無處不在”的現(xiàn)代科技和社會管理體系所帶來的風險，而這種風險一旦變?yōu)楝F(xiàn)實，損失便無可挽回的話，那么，最好的應對手段就是從發(fā)現(xiàn)蛛絲馬跡開始，將風險扼殺在襁褓之中。相較于探頭監(jiān)控只能留痕，幫助事后破案，“刷臉”技術則能夠在特定人員一旦出現(xiàn)在特定時空環(huán)境時，及時跟蹤制止，從而收到事前預防之效。這大概就是“刷臉”技術在當今已經(jīng)全面介入國家的社會治理和人們的日常生活的重要原因。而且，正如在飛機、火車出現(xiàn)之初，人們因為安全原因而對其持排斥或者觀望態(tài)度，但最終經(jīng)不住其安全、快速、能夠去很遠的地方的誘惑而張開雙臂迎接其到來一樣，從利益衡量的角度來看，“刷臉”技術盡管有諸多隱患，但既然現(xiàn)代社會是風險社會，則我們終將要接受并習慣這種可能侵害個人隱私的風險。否則，就只有拋棄現(xiàn)代社會是風險社會的觀念。
實際上，上述兩個話題，都只是一種表象，在其背后掩藏著兩個問題：一是對“積極的一般預防論”該如何看待？即在當今所謂的風險社會背景下，應當采用何種刑事立法和刑事司法觀念？是仍然恪守傳統(tǒng)的法治國觀念，將刑法作為限制國家刑罰權的手段，本著謙抑原則，秉持刑法的二次性、輔助性、最后性特征，將刑法的適用范圍限制在最小的范圍之內，還是與時俱進，將刑法作為維持社會秩序的手段和工具，主動出擊，對于可能出現(xiàn)的風險和存在的漏洞，未雨綢繆、事先防范？二是在“積極的一般預防論”已經(jīng)成為現(xiàn)實的情況下，如何保證體現(xiàn)該宗旨的法律規(guī)定妥當有效運行？因為，不管什么樣的刑法，一旦生效之后，必然是要適用的。那么，一定程度上具有爭議的刑法法條生效之后，如何在保證其適用的前提下，克服和回避其中所可能存在的過度干涉公民個人生活的隱患，保持刑法的保護法益（維持秩序）和保障人權的機能的平衡協(xié)調呢？這也是我們不得不面對的現(xiàn)實問題。
基于上述問題意識，我的一貫見解是，現(xiàn)代社會中的刑法既是法益保護法又是人權保障法，但二者經(jīng)常處于緊張的對立之中，特別是在我國對違法行為所采用的“刑事制裁與行政處罰”并行的二元制裁體系之下，刑法學尤其是刑法解釋學的任務，就是如何在此二者之間權衡利弊，以保持妥當?shù)膮f(xié)調和衡平。本書盡管涉及刑事立法的基本理念、犯罪學的變化與刑事立法、單位犯罪與企業(yè)合規(guī)、正當防衛(wèi)、財產犯罪、賄賂犯罪的適用等方面的問題，但萬變不離其宗，其內容仍然是圍繞上述中心思想而展開的。
本書在成稿的過程中，得到了多方的幫助。首先是《中國法學》《法學研究》《清華法學》《法學評論》《南大法學》《環(huán)球法律評論》《法學》《上海政法學院學報》《中國刑事法雜志》《法治現(xiàn)代化研究》等期刊，本書各章節(jié)的內容，都是借助它們的版面而得以問世的。其次是法律出版社的編校人員，沒有他們的付出，就不可能有本書的付梓。最后是參加我的讀書會的各位同行和同學，在本書的醞釀和修改過程中，他們提出了許多讓我眼前一亮的寶貴意見，特別是李家寅同學，對本書的注釋進行了一一校對。在此，對他們一并致以衷心的謝忱！
黎宏
2022年4月1日
于北京清華園

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