第一章基礎(chǔ)理論 1不動產(chǎn)登記行為性質(zhì)和法律定位 2015年3月1日起施行的《不動產(chǎn)登記暫行條例》（以下簡稱《暫行條例》）規(guī)定國家實行不動產(chǎn)登記制度，意味著自2007年《物權(quán)法》規(guī)定不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度以來，正式建立這一制度。這是規(guī)范不動產(chǎn)登記行為、維護不動產(chǎn)交易安全，保護不動產(chǎn)權(quán)利人合法權(quán)益的重要保障，也是貫徹國務(wù)院轉(zhuǎn)變政府職能、提高政府治理效率、方便群眾辦事的重要舉措。建立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記機構(gòu)是制度建立的重要環(huán)節(jié)。目前全國基本以國土資源部（現(xiàn)為自然資源部）為樣板分別成立不動產(chǎn)登記局和不動產(chǎn)登記中心，但各地對不動產(chǎn)登記機構(gòu)的性質(zhì)理解差異，直接影響到不動產(chǎn)登記機構(gòu)的設(shè)立和職責(zé)整合。本文試圖從比較法上展開討論，結(jié)合司法判決，探尋不動產(chǎn)登記機構(gòu)設(shè)置的有關(guān)問題。 一、不動產(chǎn)登記行為的性質(zhì) 登記行為的性質(zhì)對不動產(chǎn)登記機構(gòu)的設(shè)置和定位具有重要意義。《暫行條例》第2條就不動產(chǎn)登記加以界定：不動產(chǎn)登記，是指不動產(chǎn)登記機構(gòu)依法將不動產(chǎn)權(quán)利歸屬和其他法定事項記載于不動產(chǎn)登記簿的行為。本條例所稱不動產(chǎn)，是指土地、海域以及房屋、林木等定著物�！稌盒袟l例》并未對其性質(zhì)究屬民事還是行政作出界定。學(xué)界對不動產(chǎn)登記行為存在三種意見：行政行為說、民事行為說、雙重屬性說。其中行政行為說分為行政確認說和特殊的行政行為說——準法律行為的行政行為和物權(quán)公示行為。 民事行為說認為不動產(chǎn)登記性質(zhì)上屬于民事行為，理由是登記系基于當事人的登記申請發(fā)生，通過登記發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動的私法效果，原因行為在于當事人之間作出物權(quán)變動的法律行為，核心是當事人的意思表示，而非登記機構(gòu)的登記行為。登記的目的就是要確認物權(quán)變動并將之告訴有利害關(guān)系的第三人，登記行為并沒有創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，只是將已經(jīng)發(fā)生的物權(quán)變動通過登記加以公示。規(guī)定不動產(chǎn)登記制度的《民法典》是典型的私法。 民事行為說抓住了登記的本質(zhì)，但其不能解釋登記機構(gòu)的官方性和國家公權(quán)力介入對登記效力的保障，不利于保護申請人的合法權(quán)益，而在司法實踐中就登記機構(gòu)提起的訴訟都是行政訴訟。顯然司法實務(wù)并不支持不動產(chǎn)登記的民事行為說。 從歷史上看，分散登記時期我國的各個不動產(chǎn)類別的登記權(quán)都屬于不動產(chǎn)所在地的縣級以上人民政府和有關(guān)行政管理部門，比如《土地管理法》規(guī)定農(nóng)民集體所有土地、國有土地由縣級人民政府登記造冊，核發(fā)證書。《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定房產(chǎn)登記部門是縣級以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門。《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定，縣級以上人民政府應(yīng)當向承包方頒發(fā)土地承包經(jīng)營權(quán)證，并登記造冊�！渡�林法》規(guī)定，國家所有的和集體所有的森林、林木、林地，個人所有的林木和使用的林地，由縣級以上地方人民政府登記造冊�！逗Ｓ蚬芾矸ā芬�(guī)定，國務(wù)院批準的項目用海，由國家海洋漁業(yè)局登記造冊，縣級以上地方政府批準的項目用海，由批準用海的地方政府登記造冊，海洋行政主管部門負責(zé)登記的具體工作。 但是我們不能根據(jù)登記機構(gòu)來確定登記行為的性質(zhì)，否則就會得出：同樣的登記行為，登記機構(gòu)是行政機關(guān)就是行政行為，登記機構(gòu)是司法機關(guān)則是司法行為。比如德國的不動產(chǎn)登記機構(gòu)為屬于地方法院的土地登記局，瑞士大多為各州地方法院，日本為司法行政機關(guān)法務(wù)局、地方法務(wù)局及派出所。應(yīng)該說，不動產(chǎn)登記性質(zhì)上屬于行政行為，是為理論界和司法實務(wù)界公認的，這是由其登記機構(gòu)的官方性、登記權(quán)限和程序的行政法定性、登記機構(gòu)的行政可訴性決定的�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理房屋登記案件若干問題的規(guī)定》第1條規(guī)定，公民、法人或者其他組織對房屋登記機構(gòu)的房屋登記行為以及與查詢、復(fù)制登記資料等事項相關(guān)的行政行為或者相應(yīng)的不作為不服，提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當依法受理。 我們也要看到不動產(chǎn)登記私法的一面，登記的根本目的是貫徹物權(quán)的公示和公信原則，這使其截然不同于一般的行政管理行為。首先，不動產(chǎn)登記并非一種行政許可，因為并沒有給申請人設(shè)立其從事特定活動的權(quán)利。其次，不動產(chǎn)登記并非行政確認。行政確認說是多數(shù)行政法學(xué)者和行政審判庭法官接受的觀點，該說認為登記行為是登記機構(gòu)代表政府對不動產(chǎn)上的物權(quán)予以登記公示，依法確認不動產(chǎn)物權(quán)歸屬關(guān)系并使之具有對世效力的行政行為。登記的目的在于對不動產(chǎn)權(quán)屬和內(nèi)容的確認，賦予申請人法律上認可并受到保護的物權(quán)。這一說法不僅違背不動產(chǎn)登記的根本宗旨，造成對當事人意思自由的不當干預(yù)，而且混淆了民事關(guān)系和行政管理關(guān)系，使大量行政管理職能被不當附加在登記上，扭曲了不動產(chǎn)登記功能。 由上可知，不動產(chǎn)登記只是對客觀事實或既存的權(quán)利狀態(tài)進行單純的認知，并不對申請人在民事實體法上的法律關(guān)系和享有權(quán)利作出判斷，只是就當事人的申請作出能否記載于登記簿上的決定。只有法院才享有確認不動產(chǎn)物權(quán)歸屬和內(nèi)容的終局性權(quán)力，登記機構(gòu)沒有這個權(quán)力和能力。此外，登記的效力來自法律的規(guī)定，在法律行為之外的法律事實引發(fā)的不動產(chǎn)物權(quán)變動中，比如因為合法建造房屋原始取得房屋所有權(quán)，登記甚至不是物權(quán)變動的生效要件。登記與否完全不影響物權(quán)的取得，更談不上登記機構(gòu)對物權(quán)的確認或許可。將登記作為行政確認會導(dǎo)致法院和當事人都將登記行為看作對實體法上民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的確認，在不動產(chǎn)權(quán)屬糾紛訴訟中法院和當事人都要先通過行政訴訟推翻登記機構(gòu)的登記后才能解決民事上的權(quán)屬糾紛。這也不符合法院的司法解釋和“先民后行”的審判實踐。 從不動產(chǎn)登記的性質(zhì)和功能上看，不動產(chǎn)登記既未賦予權(quán)利，也未免除義務(wù)，更沒有設(shè)定或剝奪權(quán)利或義務(wù)，因此既不屬于行政許可，也不屬于行政確認，而是一種特殊的準法律行為的行政行為——物權(quán)公示行為，性質(zhì)上屬于程序性行政行為，是登記機構(gòu)依職權(quán)作出的可訴的行政行為，具有信賴利益保護的職責(zé)，對信賴其登記而受到損失的相對人承擔(dān)賠償責(zé)任。形象地說，登記機關(guān)在登記中更像是一臺“復(fù)印機”，而不是“打印機”。 明確了這一點，有利于橫向上區(qū)分確權(quán)（權(quán)屬管理）和登記的職責(zé)，對我們區(qū)分交易和登記的職責(zé)，審批和登記的職責(zé)具有重要意義。更重要的是，確定了不動產(chǎn)登記的審查標準和承擔(dān)責(zé)任方式，可依此指導(dǎo)不動產(chǎn)登記制度的窗口建設(shè)和流程再造。