序言:數(shù)據(jù)交易的法律工具箱

目 次

一、數(shù)據(jù)交易法的三個維度：政策、理論、規(guī)則

二、數(shù)據(jù)交易法的二分結(jié)構：總論與分論

三、法律工具箱的兩相觀照：歐盟模式與中國規(guī)則

四、致謝

數(shù)據(jù)交易是數(shù)據(jù)法的核心議題，也是現(xiàn)代法律的新命題。

數(shù)據(jù)交易并不是嚴格的法律概念。與汽車交易、能源交易類似，數(shù)據(jù)交易是一種描述性、非專業(yè)化的概念用語。數(shù)據(jù)交易很難被界定為某種外延清晰、內(nèi)涵明確的特定法律概念，數(shù)據(jù)交易無法被歸入某種既有的典型合同，數(shù)據(jù)交易也難以被確定為某種新的合同類型。

數(shù)據(jù)交易是一種經(jīng)濟生活概念，描述的是數(shù)字經(jīng)濟時代的生活事實。數(shù)據(jù)交易也是口袋概念，囊括了數(shù)據(jù)要素市場化流通的種種交易行為，數(shù)據(jù)交易所、數(shù)據(jù)空間，則是開展數(shù)據(jù)交易活動的有形組織體與無形場域。

數(shù)據(jù)法和傳統(tǒng)部門法有何不同？相較于按照社會或功能領域切割的部門法，數(shù)據(jù)法呈現(xiàn)出迥異于傳統(tǒng)民法、行政法的復雜面貌。以數(shù)據(jù)交易為例，數(shù)據(jù)交易的私法規(guī)則尚未明確，數(shù)據(jù)交易如何與合同訂立、違約救濟、格式條款控制等制度相銜接，有待明晰。數(shù)據(jù)交易的公法面向揮之不去，數(shù)據(jù)流通與數(shù)據(jù)監(jiān)管、國家標準等公法命題交織，關涉國家安全、數(shù)據(jù)安全和公共利益。數(shù)據(jù)法是沿用傳統(tǒng)的法教義學（Rechtsdogmatik）工具，還是要建構全新的法律工具（法律體系），這是立法、司法和學理面臨的時代挑戰(zhàn)。

一、數(shù)據(jù)交易法的三個維度：政策、理論、規(guī)則

合同自由是現(xiàn)代交易規(guī)則的基礎價值。合同自由意味著人人都可自主決定是否訂立合同（締約自由），自由決定合同內(nèi)容（內(nèi)容自由）和合同形式（形式自由）。但合同自由絕非毫無限制的自由，不同的經(jīng)濟社會發(fā)展階段，合同自由受到不同的限制。數(shù)字經(jīng)濟時代，合同自由是否受到了新的限制？如何為數(shù)據(jù)要素的市場化流通提供更佳監(jiān)管？數(shù)據(jù)交易需要什么樣的法律工具箱（law toolbox）？

本書以《數(shù)據(jù)交易法：歐盟模式與中國規(guī)則》為題，從法政策、法理論和法技術三個維度展開：

第一，法政策之維。政策動機形塑法律規(guī)則。法政策的起始性問題，在于我國數(shù)據(jù)交易立法的政策立場為何。數(shù)據(jù)流通雖然是不同法系、法域和國際統(tǒng)一法須面對的共同命題，但數(shù)據(jù)監(jiān)管愈發(fā)顯示出國家競爭的戰(zhàn)略意味。數(shù)據(jù)監(jiān)管競爭的實質(zhì)，是各國尋求全球數(shù)字經(jīng)濟的領導地位，數(shù)據(jù)監(jiān)管由此成為數(shù)字時代國家競爭的新賽道。

第二，法理論之維。法律理論支撐制度構建。法學理論亟需回應的問題，是面對新興數(shù)據(jù)交易形態(tài)，經(jīng)典法律理論是否足堪適用。不同于傳統(tǒng)的商品或資產(chǎn)，數(shù)據(jù)具有非競爭性、非消耗性、非絕對排他性等特性，數(shù)據(jù)價值不僅受制于數(shù)據(jù)的體量、種類、完整性，也與算法關聯(lián)密切。數(shù)據(jù)流通雖以合同為主要交易架構，但以有體物為原型的經(jīng)典合同法理論體系，能否應對數(shù)據(jù)交易的現(xiàn)實需求，又有何障礙，殊值探究。

第三，法技術之維。規(guī)范功能是規(guī)則配置的目標。數(shù)據(jù)交易立法可謂牽一發(fā)而動全身。數(shù)據(jù)交易的立法目標為何？應如何平衡公共秩序、意思自治、交易安全、交易效率等不同法律價值？數(shù)據(jù)交易如何融通公私法價值？立法者究竟應當大刀闊斧地更新現(xiàn)行法律體系，還是應盡可能以微創(chuàng)形式，于確有必要之處，引入新的規(guī)則制度？

二、數(shù)據(jù)交易法的二分結(jié)構：總論與分論

本書共分六章，由六個相互關聯(lián)又自成一體的專題組成：

第一章 數(shù)據(jù)監(jiān)管的法律競爭

第二章 數(shù)據(jù)監(jiān)管的全球范式

第三章 數(shù)據(jù)流通的理論基礎

第四章 數(shù)字產(chǎn)品合同

第五章 數(shù)據(jù)流動的法律工具

第六章 標準合同條款

上述六章內(nèi)容可以分為宏觀、中觀、微觀三個層面：

宏觀層面（第一章至第二章），旨在從數(shù)據(jù)監(jiān)管的政策定位、范式觀察中，提取與數(shù)據(jù)交易相關的法政策、法技術研究主題。

中觀層面（第三章），基于私法理論，考察數(shù)據(jù)交易中，合同訂立、合同類型、格式條款、違約救濟等合同法理論制度的適用空間。

微觀層面（第四章至第六章），局部觀察數(shù)字產(chǎn)品合同、數(shù)據(jù)傳輸合同、標準合同條款等具體交易架構。

按照總分結(jié)構，本書第一章至第三章構成數(shù)據(jù)交易法的總論部分，關注數(shù)據(jù)交易的宏觀背景和理論基礎，第四章至第六章構成數(shù)據(jù)交易法的分論部分，聚焦具體、個別的交易形態(tài)和合同架構。

三、法律工具箱的兩相觀照：歐盟模式與中國規(guī)則

歐盟模式與中國規(guī)則，構成本書研究的雙重視角，此亦是本書特色所在。歐盟模式與中國規(guī)則有所不同，卻又兩相觀照，可謂是成文法傳統(tǒng)下，不同政治、經(jīng)濟、文化、社會背景下法學家對新興命題的共同探索。尋找數(shù)據(jù)交易立法的更佳方案，是本書研究的題中之義，也是建構數(shù)據(jù)交易法律工具箱的必經(jīng)之路。

（一）歐盟模式

本書首先將研究的比較法視角，放置于歐盟的數(shù)據(jù)規(guī)則和標準（歐盟模式），所涉問題如下：

第一，歐盟模式的政策動機為何。歐盟模式是全球數(shù)據(jù)立法中較主流的監(jiān)管模式，歐盟模式甚至已在全球數(shù)據(jù)監(jiān)管競爭中先下一城，率先成為全球數(shù)據(jù)跨境傳輸?shù)闹髁鞣妒�。但值得追問的是，歐盟是否具有法律輸出動機？歐盟是否自始就具備向全球出口規(guī)則和標準的政策動機？歐盟立法者是否主動嵌入了具有擴張功能的概念和規(guī)則？歐盟模式的全球化是否具備充分的理論基礎？這是第一章的研究重點。

第二，歐盟如何建構數(shù)據(jù)流動體系。歐盟《一般數(shù)據(jù)保護條例》（General Data Protection Regulation, GDPR）既是個人信息保護的典型立法，也建構了數(shù)據(jù)跨境流動的基本制度�！兑话銛�(shù)據(jù)保護條例》并非一蹴而就，而是服務于基本權利保護和內(nèi)部市場統(tǒng)一的雙重目標，在立法政策、司法政策和立法形式上經(jīng)歷了復雜變遷。《一般數(shù)據(jù)保護條例》建構了何種數(shù)據(jù)跨境流動制度，歐盟法院如何實現(xiàn)對數(shù)據(jù)跨境流動的全球監(jiān)管？《一般數(shù)據(jù)保護條例》的哪些概念、制度具有借鑒價值，其本身又存在哪些價值困境與技術障礙？這是本書第二章和第五章所欲探究的問題。

第三，歐盟如何設計數(shù)字交易規(guī)則。歐盟數(shù)字單一市場新近立法之重點，在于數(shù)字交易的規(guī)則設計。歐盟采取了何種立法形式，創(chuàng)設了何種法律規(guī)則，是否以及如何進行法律創(chuàng)新，這是第三章的關注所在。以德國為代表的歐盟成員國如何調(diào)整本國的傳統(tǒng)民法典來轉(zhuǎn)化歐盟法，我們又應如何評價以歐盟、德國為代表的域外立法模式，這是第四章的研究重點。

（二）中國規(guī)則

本研究落腳于數(shù)據(jù)交易的本土方案（中國規(guī)則），圍繞如下兩點展開：

第一，如何定位我國的數(shù)據(jù)監(jiān)管模式。我國是數(shù)據(jù)監(jiān)管的法律實驗室，《個人信息保護法》、《數(shù)據(jù)安全法》、《網(wǎng)絡安全法》和《關鍵信息基礎設施安全保護條例》構成我國數(shù)據(jù)立法的起點，我國數(shù)據(jù)法的體系建構正逢其時。在《全面與進步跨太平洋伙伴關系協(xié)定》（CPTPP）和《數(shù)字經(jīng)濟伙伴關系協(xié)定》（DEPA）的國際背景下，我國早已被卷入全球數(shù)據(jù)監(jiān)管競爭的洪流之中。我國的數(shù)據(jù)監(jiān)管，呈現(xiàn)出基于GDPR，超越GDPR的強監(jiān)管趨勢。但現(xiàn)階段實行強監(jiān)管，是否會產(chǎn)生中國規(guī)則和標準取代歐盟模式的法律競爭結(jié)果？法律移植歐盟模式的風險何在？這是本書第一章的關注所在。

第二，數(shù)據(jù)交易立法應往何處去�！吨泄仓醒�、國務院關于構建數(shù)據(jù)基礎制度更好發(fā)揮數(shù)據(jù)要素作用的意見》將數(shù)據(jù)明確提升到生產(chǎn)要素的高度，提出數(shù)據(jù)作為新型生產(chǎn)要素，是數(shù)字化、網(wǎng)絡化、智能化的基礎。數(shù)據(jù)交易立法如何定位國家和市場的關系？這是數(shù)據(jù)交易立法的前置問題。具體而言，數(shù)據(jù)要素的市場化流通，應當匹配何種基礎性交易規(guī)則，又應如何銜接國家監(jiān)管，合同法能否并如何安置公法義務和標準？對此，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室頒布的《個人信息出境標準合同辦法》及其附件《個人信息出境標準合同》構成了一個嶄新的研究視角，標準合同條款既有私主體的合同義務，又涉及國家對個人信息主體的保護，構成了特殊的跨境傳輸監(jiān)管工具，本書第六章即以此展開。

四、致謝

合同法是本人的研究興趣所在。對數(shù)據(jù)法的關注始于合同法，亦終于合同法基礎理論。

作為歐洲私法研究的旗幟性學者，我的博士生導師Reiner Schulze教授深耕歐盟消費者法，他更是開拓了歐盟數(shù)據(jù)私法的一方新天地。導師創(chuàng)建的德國明斯特大學歐洲私法中心（Centre for European Private Law, CEP）是歐洲大陸私法研究的學術重鎮(zhèn)，我正是在此受到了體系化的學術訓練。從2010年在德國明斯特大學攻讀法學博士，到2018年至2019年兩度以訪問學者身份赴德國柏林洪堡大學法學院展開數(shù)據(jù)法研究，歐盟法和德國法構成了我的一個重要科研維度，但這也僅是一個比較法維度，而一切的學術研究，都將落腳于中國規(guī)則、中國方案的探尋和建構。

本書研究得到André Janssen教授、陳大創(chuàng)教授、戴孟勇教授、李永軍教授、劉家安教授、龍衛(wèi)球教授、陸青教授、繆宇教授、聶衛(wèi)鋒教授、Reiner Schulze教授、Sebastian Lohsse教授、王天凡教授、王澤榮博士、席志國教授、姚明斌教授、易軍教授、于飛教授、章程教授、張海洋教授、張彤教授、莊加園教授等諸多師友的幫助與指導，中國政法大學民商經(jīng)濟法學院民商法專業(yè)2021級研究生李祥偉、嚴少澤同學審校全書，于此一并致謝。

本書出版得到中央高�；�本科研業(yè)務費專項資金資助，本書撰寫得到中國政法大學青年教師學術創(chuàng)新團隊支持計劃資助。本研究亦是國家社科基金項目數(shù)據(jù)流通合同法原理體系的構建與展開（項目編號：22BFX180）和中國政法大學錢端升杰出學者支持計劃的階段性成果。

百舸爭流，奮楫者先。

本書只是數(shù)據(jù)交易法律研究的第一步，數(shù)據(jù)法的學術研究，與數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展同行。

金晶