當(dāng)事人為避開或者排除特定法律規(guī)范適用而采取的各種策略行為,乃現(xiàn)實中的常見現(xiàn)象,其牽涉創(chuàng)新與違法、自由與強制的分界。立法論上何以完全拋棄法律規(guī)避規(guī)范,后續(xù)司法實務(wù)據(jù)何妥當(dāng)應(yīng)對相關(guān)糾紛,需要借助正本清源的歷史考察和在基礎(chǔ)理論方面的系統(tǒng)性梳理。本書主要圍繞法律規(guī)避的概念精確,規(guī)避制度的歷史演進,規(guī)避行為的類型化,法律規(guī)避與我國既有法律規(guī)定的關(guān)系,規(guī)避問題之特殊性與否,法律規(guī)避問題的本質(zhì)以及司法實踐中典型規(guī)避案件的可能處理進路展開研究。本書認(rèn)為法律規(guī)避既不可能亦不必要成為一個獨立的法律制度。規(guī)避意圖亦不足以致使法律規(guī)避成為一個獨立的法律問題,或者說存在法律解釋上的特殊性。在規(guī)避案件的處理上,規(guī)避意圖非為必要,但對于法律行為解釋可起到輔助作用。規(guī)避僅系對一種客觀現(xiàn)象的描述,伴隨著此種現(xiàn)象,法律適用者須審查既有法律規(guī)范意旨是否可得貫徹,是否存在法律漏洞,是否進行法律續(xù)造,采用類推適用或目的性擴張手段使被規(guī)避規(guī)范依舊適用于規(guī)避行為。
張新,安徽大學(xué)法學(xué)院講師,碩士生導(dǎo)師,華東政法大學(xué)民商法學(xué)博士、德國波恩大學(xué)羅馬法與比較法史研究所聯(lián)合培養(yǎng)博士生,在《華東政法大學(xué)學(xué)報》《安徽大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》《江漢學(xué)術(shù)》等核心期刊發(fā)表論文多篇,曾獲安徽大學(xué)2020年青年教師教學(xué)競賽決賽一等獎。主要研究領(lǐng)域為:民法總論、合同法與法學(xué)方法論。
導(dǎo)論
一、問題的緣起及研究意義
二、研究現(xiàn)狀的概略
三、本書的結(jié)構(gòu)及主要觀點
第一章法律規(guī)避行為的概念
第一節(jié)法律規(guī)避行為的概念厘定
第二節(jié)法律規(guī)避行為的概念誤區(qū)
一、法律規(guī)避與規(guī)避行為
二、法律規(guī)避行為與法律行為
三、法律規(guī)避行為與違法行為
四、法律規(guī)避行為與無效行為
第三節(jié)小結(jié)
第二章法律規(guī)避的理論演進
第一節(jié)羅馬法:法律欺詐理論
第二節(jié)中世紀(jì):獨立的法律規(guī)避理論
第三節(jié)近代至德國民法典誕生:立法取舍
一、學(xué)說演變
二、德國帝國法院的判決
三、法律上的規(guī)避規(guī)定
第四節(jié)20世紀(jì)前半葉:法律規(guī)避制度與客觀解釋論
一、德國帝國法院的判決
二、學(xué)理上的發(fā)展
第五節(jié)概述:20世紀(jì)后半葉至現(xiàn)在
一、學(xué)理上通說
二、司法實務(wù)態(tài)度
第六節(jié)整體觀察:法律規(guī)避與法律解釋之互動
第三章法律規(guī)避行為的類型
第一節(jié)按照法律規(guī)避之客體類型標(biāo)準(zhǔn)
一、禁止性規(guī)定之規(guī)避
二、單純強行規(guī)定之規(guī)避
三、任意性規(guī)定之規(guī)避
第二節(jié)按照法律規(guī)避行為之構(gòu)成要素標(biāo)準(zhǔn)
一、變換主體之規(guī)避
二、變換標(biāo)的物之規(guī)避
三、變換法律行為類型之規(guī)避
第三節(jié)按照法律規(guī)避之常見手段標(biāo)準(zhǔn)
一、分解法律行為之法律規(guī)避
二、掩蓋行為原因之法律規(guī)避
三、分解標(biāo)的物之法律規(guī)避
四、利用他人身份之轉(zhuǎn)換的法律規(guī)避
第四章法律規(guī)避與相關(guān)規(guī)定的關(guān)系
第一節(jié)法律規(guī)避與以合法形式掩蓋非法目的
一、以合法形式掩蓋非法目的的法律解釋亂象
二、以合法形式掩蓋非法目的的實務(wù)運作
三、以合法形式掩蓋非法目的僅系避法行為規(guī)范
第二節(jié)法律規(guī)避行為與通謀虛偽行為
一、問題的引出
二、通謀虛偽行為的本質(zhì)在于意思表示是否真實
三、法律規(guī)避行為與通謀虛偽行為之區(qū)別
第三節(jié)法律規(guī)避行為與悖俗行為
第四節(jié)法律規(guī)避與強制規(guī)定違反禁止規(guī)則
一、《民法典》第153條第1款的解釋論
二、法律規(guī)避與《民法典》第153條第1款之適用
第五章法律規(guī)避的本質(zhì)
第一節(jié)法律規(guī)避是否系一個獨立的法律制度?
一、肯定說
二、否定說
三、評析及否定說證成
第二節(jié)規(guī)避意圖是否使法律規(guī)避存在特殊性?
一、規(guī)避意圖:學(xué)者既有之嘗試
二、規(guī)避意圖完全缺乏必要性:從實例角度出發(fā)之再檢驗
三、避法性認(rèn)識:違法排除事由
四、規(guī)避意圖與主觀方面
第三節(jié)法律規(guī)避問題的本質(zhì)
一、法律解釋說
二、類推說
三、法律行為解釋說
四、評析及再定位
第四節(jié)規(guī)避問題的類推適用
一、何為類推適用?
二、法官何以類推適用?
三、法官類推適用的過程
四、類推適用與目的性擴張
第六章規(guī)避問題的中國選擇
第一節(jié)《民法典》中的立法選擇
一、我國基礎(chǔ)現(xiàn)狀
二、《民法典》中放棄設(shè)置法律規(guī)避規(guī)范的正當(dāng)性
第二節(jié)司法實務(wù)中的應(yīng)然進路
一、進路概述
二、法律規(guī)避行為的具體效果判定
第三節(jié)典型案件中的應(yīng)用
一、股權(quán)轉(zhuǎn)讓型規(guī)避
二、隱名出資型規(guī)避
三、借名購房型規(guī)避
結(jié)論
參考文獻