01　縱論法治中國建設 

編者按：黨的十八大將法治提高到了一個嶄新的高度，黨的十八屆三中全會進一步為法治中國建設破題，社會主義法治建設的思路逐漸清晰。在這一背景下，中國未來法治建設的方向、框架、重點、步驟等都是社會關注的熱點問題。在這一關鍵時刻，有必要傾聽法學界前輩的聲音。為此，本刊對中國政法大學前校長、終身教授江平先生進行專訪。

記者：您是法學界的老前輩，是中國法治建設的推動者、見證者，您認為法治中國建設應當重點關注哪些問題？

江平：黨的十八屆三中全會提出法治國家、法治政府、法治社會一體建設，這三個概念當然不完全一樣。法治社會的一個很重要的核心內容就是如何實現市場管理的法治化。因為我們這個社會很大的一個層面就是市場經濟如何法治化。如果講到法治政府，那當然很明顯了，就是講公權力怎么來實現法治化，政府的權力不能過大。如果涉及法治國家，或者是依法治國的概念，那么我理解這包含立法、司法、行政在內，這是我們將來一個大的法治國家的概念。這三個層次不太一樣。法治實際上就是怎么樣來貫徹治理國家的現代化的模式，就是把我們過去的工業(yè)現代化、農業(yè)現代化、國防現代化等提升到治理國家的現代化。我覺得今后法治中國建設應當偏重在公權力方面，更多還是公權力運作方面如何能夠實現現代化。這會涉及一些社會治理的問題，但是好像更多還是偏重在公權力的運作，可能這個是主要的。

記者：您講法治應當包括立法、行政、司法幾個方面。那我們首先談談立法方面的問題。雖然說中國特色社會主義法律體系已經形成，法律數量比較多了，但不可否認的是，法律內部矛盾、沖突等不統一現象以及法律操作性不強等立法質量不高的問題還比較普遍。比如說，《土地管理法》規(guī)定，收回閑置土地應當由縣級政府做決定，然而有關規(guī)章又規(guī)定土地行政部門也可以做決定。實踐中，有些地方是市政府做決定，有的是國土部門做決定。一旦發(fā)生糾紛，上級行政部門的行政復議維持地方國土部門的決定，但訴訟到法院，一般認為國土部門無權做此決定。再比如，目前正在推動不動產統一登記立法，《不動產統一登記條例》也即將出臺，但這樣一部條例的出臺會牽涉很多法律法規(guī)的修改，相應的立法任務非常繁重。可以說目前的立法體制似乎不能適應法治現代化的基本需求，對此您怎么看待？

江平：這個問題實際上涉及一個很重要的問題，就是從立法階段來看，我們現在已經進入以修改為主的階段，所以最近都在關注各個已經通過的法律如何進一步完善。但是在立法完善的過程中，扯皮現象太嚴重。拿《土地管理法》來說，《物權法》通過以后，《土地管理法》就要修改，現在《物權法》已經通過7 年了，但《土地管理法》的修改還是沒有動靜。剛才講的不動產登記，《物權法》就明確規(guī)定了相應制度，但是到現在還沒有實行。我覺得這反映出全國人大權威性不夠的問題。立法本來是全國人大的事，修改法律的時候雖然要征求各個部門的意見，部門有不同意見要考慮，但是最后做決定是在全國人大，全國人大如果說該往這個方向修改，那就定了，全國都得服從，不能夠再按部門的意志，一個部門一個意見，不同部門之間扯皮。即使扯皮，到最后總得有一個拍板的人。立法必須要有權威性，應該由立法機關做決策。總的來說，立法機關不能處于弱勢，沒有權威性，總是處于扯皮狀態(tài)就比較麻煩。第二個原因，我們現在立法缺乏一個總體的思考。比如，拿我們熟悉的民事立法來說，民法典要不要搞？現在到底往下怎么搞？都不知道。聽說現在在修改《繼承法》，同樣存在沒人拍板的問題。這完全是人大立法，跟其他部門沒有任何關系，頂多由最高法院來配合�？墒沁@個法究竟怎么搞，《人格權法》怎么搞？《民法總則》制定不制定？《民法通則》要不要變成《民法總則》？這些東西都沒人管�，F在的立法多少有一點“走一步看一步”。另外就是急的法先立，很被動，缺少一個統籌安排，我覺得這是個大事情。這兩個問題恐怕是現在立法領域存在的很重要的問題。

記者：我們的立法還存在這樣或那樣的問題，其中的一個突出表現就是法律往往失之過寬，給了行政法規(guī)、規(guī)章甚至規(guī)范性文件太大的自由空間，而有關的行政法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件往往又失之過嚴，尤其是在針對當事人義務方面，結果導致我們的制度可遵守性、可執(zhí)行性比較差，嚴格執(zhí)行會造成不公，不執(zhí)行又會傷及法律制度的權威。而一些地方政府往往以“上級政府的規(guī)定無法執(zhí)行”為由不嚴格執(zhí)行，這也是目前上面三令五申，下面有時“無動于衷”的一個主要原因。在您看來，這是不是意味著我們的立法體制本身也需要改革、完善？

江平：我們的立法體制總的來說是多元的形式。像《刑法典》、《民法》、《訴訟法》這些根本法是由全國人大法制工作委員會負責制定的。其他的部門分散，由各部門來立。各專門委員會搞不搞立法是有不同看法的。有的觀點認為專門委員會要立法，有的認為專門委員會不要搞立法，只搞執(zhí)法檢查。這樣使各專門委員會自己也茫然了。我到底主要搞什么？我是搞立法還是主要搞執(zhí)法檢查？這些問題嚴格說起來就在于缺乏一個規(guī)則。我認為各專門委員會完全可以搞立法。要有一個規(guī)則，財經委員會、教科文衛(wèi)委員會都應有自己的立法權限，也就是說，起碼可以提供一個立法的草案版本，可是現在實際上搞得不多。另外，人大的機構改革也是很迫切的。人大必須是議政機構，不能就是聽會�，F在全世界哪有2800 多人的大議會��？代表的講話也不公開，這很難說把人大作為一個議事機構。這些與我們所預期的目

標還是差得比較遠。

記者：在行政方面，法治的重點是什么？

江平：行政方面我覺得就是一句話：把權力關進制度的籠子里，這是最核心的目標。因為現在看起來，公權力還是太大了。公權力侵犯私權利的現象還是相當普遍的。如何把公權力關進制度的籠子里面，這是當前最迫切的問題。而且把權力關進制度的籠子里面，不僅是法治政府的迫切需要，也是廉潔政府的前提。只有把權力關進制度的籠子里面，權力受到制約，才能夠解決腐敗的問題。腐敗的根源就在于權力被濫用了�，F在提出來各級政府要制定權力清單，明確你享有哪些權力，就明確了哪些是你不應該享有的。這實際上也就是李克強總理說的：法無禁止即自由，法無授權皆禁止。對于私權利，法律沒有禁止的都是自由的；對于公權力來說，法沒有授權的都是禁止的。因此政府的權力必須要有授權，有法律授權才能合法，法律沒有授權就是違法，就是越權了。但是這個問題落實起來是非常困難的。因為公權力一旦掌握在政府的手中，掌權人都希望權力越大越好，誰希望管得那么嚴啊，這是人的本能。當初國務院法制辦公室領導在做《行政許可法》的報告時說，市場主體自己能解決的盡量自己解決，市場主體不能解決的由社會自治團體去解決，只有市場和社會不能解決的政府才來干預。但是現在看來，政府審批的事項仍然是一大堆，每個部門都希望有權力，都希望蓋自己的章才能通過。所以，應該說習慣勢力太大，或者說中國幾千年來就是這樣一個對公權力缺乏約束、限制的社會�，F在要限制公權力是非常困難的，而要真正限制、約束公權力，還要從立法來著手。立法是非常重要的，因為除了極個別完全由上級政府授權給下級政府的情況，一般來說是法律授權，只有法律授權政府，政府才有這個權力。如果法律不健全，就談不上政府權力的合法性。把權力關進制度的籠子里面首先應從立法著手。

記者：由此看來，我們的立法任務還是非常重的，法律從有到好這個過程也是非常艱難的。比如，2004 年國務院發(fā)布的《全面推進依法行政實施綱要》，就政府法制工作機構發(fā)揮政府法律顧問作用提出了要求。一些地方也陸續(xù)建立了政府法律顧問制度。黨的十八屆三中全會提出“普遍建立法律顧問制度”的要求，山東等地積極響應，出臺了地方的具體措施�？梢哉f，建立健全政府法律顧問制度對于保障政府依法決策、依法行政，有效約束規(guī)范政府權力意義重大。但是，怎樣才能解決政府法律顧問“顧而不問”、能力與需要處理的事項不匹配、待遇低、態(tài)度不端正等問題，從而使政府法律顧問真正發(fā)揮作用？

江平：我們曾經提出國有企業(yè)和國家機關都要設立法律顧問。國有企業(yè)規(guī)定了首席法律顧問制度，但是現在看起來做得都不太夠。比如說國有企業(yè)的首席法律顧問，按道理來說，企業(yè)對外簽訂的合同或者一些決策事項都必須有首席法律顧問的簽字才可以。但是這一條做得比較少，基本上還是一把手決定。政府的法律顧問也是這樣的。我們現在有沒有明文規(guī)定每個政府機構必須有法律工作人員？有些政府機構有法律工作人員或法律顧問，但存在的問題是憑什么讓法律顧問承擔那么大的責任。政府該不該給法律顧問一定的級別？如果他的級別很低，實際上他根本參與不了重大決策。但如果把他的級別定得很高，可能部門說，這怎么行��？一個法律工作者怎么能夠有這么高的地位�。窟@些問題又涉及體制問題了。此外，這里還涉及一個待遇的問題。比如說讓律師擔任政府的法律顧問，如果是一個好的律師，他可能就不愿意干。政府的這點工資相對于他的報酬來說太低了，市縣法律顧問的待遇多低啊。但是如果找一般的律師，又往往不能勝任工作。政府的法律顧問得真正有權威，在法律方面精通，對政府工作也要精通。所以這些本身都有困難。我觀察現在政府方面的法律顧問，從他的能力來看，好像和他應該承擔的責任相差比較大，不足以勝任這個工作。

記者：從司法角度來講，黨的十八屆三中全會司法改革的力度是比較大的�，F在一些地方已經提出了改革方案，您對目前正在進行的司法體制改革有什么評價？

江平：現在的司法體制改革方向是走對了�？偟膩碚f，我很擁護現在的司法改革方向。司法改革一個是去地方化，把人權、財權、物權集中到省里面，這點我很贊成。另一個是去行政化，能夠審判的人不能夠決策，決策的人不審判，以及什么庭長批、院長批這些中間環(huán)節(jié)逐漸改變了，這個很好。不然的話，審判人員地位始終是比較低的�，F在把法院的人員分成審判人員、助理人員、管理人員三類，這是正確的。尤其是這次提出來的法官任命制度，由省一級成立的法官考核委員會對進人嚴格把關，這是很好的。但是我始終覺得遺憾的就是，我們只把關了法官，沒有把關好院長�，F在各級法院很多院長是不懂法律的人。據我所知，至少有1/3 以上或者更多一點的省級法院院長是從同級的政府部門提拔的，而這種情況在省下面的市縣級法院或許就更多了。這是一個很不正常的現象。我們《法官法》明明規(guī)定了法官的資格，而非法律出身的院長一進法院就是幾級法官。中國這么大的國家，我們有那么多法學院，每年培育出那么多法律人才，難道就沒有幾個能夠勝任相應的院長職務嗎？這說不過去。而且讓那些沒有學過法律的人當院長是可怕的，對法治中國建設嚴重不利。地方非法律專業(yè)人士擔任領導職務的問題應當盡快分流解決。如果我們真正把法官當作一種精英人才，司法公正主要取決于這些精英的公正判決。這些人能不能做到公正，首先看他能不能很好地掌握法律知識，只有很好地掌握了法律知識，完全按照法律來辦，才可以做到公正。當然他也可能受到其他因素的干擾，但起碼他本身的素質使他有可能做到公正司法。

記者：黨的十八大以后，反腐敗工作明顯提速，而且取得了實實在在的成效，贏得了民心。但是，目前也出現了一種現象，即干部隊伍中出現了不同程度的觀望、不作為現象。一些官員認為，反腐敗會影響經濟發(fā)展。對此，您是怎么看待的？

江平：有人說腐敗是市場的潤滑劑，這種觀點我是不認可的。但是實際上往往也有這樣的情況，就是越是市場改革的能人，最后被揭露出的腐敗現象越多；越是老好人，他倒沒什么罪，成績突出的往往容易被抓起來。怎么能夠在反腐敗中區(qū)分個人責任和領導決策責任，把不同的責任分開？我覺得最重要的仍然是在法制上進一步制定明確的規(guī)則。怎么能夠追究你的責任呢？證據確鑿了，構成犯罪了，取得證據的手段不違法，查處就沒有問題了。就怕兩種情況，一種是刑訊逼供，這個從重慶“打黑”案看得很清楚，利用刑訊逼供來做反腐的事情不是個例。另一種就是現在經常發(fā)生的，當證據不足的時候先把人抓起來。我覺得這個也是很危險的。在證據不足的時候把人抓起來，然后借助他的電腦里面的資料，或者借助其他人的舉報，或者用其他的一些東西來定他的罪名，我認為這種情況也是違法的。雖然最后可能查出一些問題，但是當時抓人的時候是缺乏證據的。所以我覺得反腐敗必須手段正確。

記者：目前，軍隊反腐敗成為社會各界關注的熱點問題。習近平總書記也曾強調，依法治軍、從嚴治軍是強軍之基。對這個問題，您是怎么看待的？

江平：我覺得依法治軍、從嚴治軍實際上涉及兩個方面，一個是軍事指揮系統方面，這個很專業(yè)，我不好說；另一方面涉及部隊的腐敗和廉潔問題，這個我覺得完全可以通過法治途徑解決。如果我們從制度來看的話，部隊的反腐敗工作始終不透明，一切以軍隊保密、軍隊特殊為理由，對他們的監(jiān)督太少，我覺得這是不對的。軍隊的指揮系統可以保密，但是軍隊的反腐倡廉必須公開。只有公開，人們才能監(jiān)督�，F在一提起軍事法院就說保密，關于軍隊的腐敗背景也極少披露。這實際上等于保護了腐敗，掩護了腐敗。所以我始終覺得軍隊的廉政工作的透明度需要大大提高。因為我們黨政部門里面的腐敗現象都是在報紙上公開的，但是軍隊一個都不讓公開。這是一個不正常的現象。

記者：關于信訪和法治的關系，中央已有明確的定調，即涉法涉訴的案件要通過法治途徑解決。應該說這是符合法治中國建設方向的。但現在有一種情況，就是我們反腐敗把“問題官員”抓了不少，但是“問題官員”的背后往往是重大的遺留案件。中央巡視組巡視以來，一些市縣在中央巡視組掛號的案件就有一兩百件之多，有些案件經過包括最高法院在內的多級法院多次處理，從政府行政到各級法院裁決，都不同程度地存在問題。對于一些案件的當事人來說，再通過司法等法治途徑解決問題，要么行不通，要么不現實。因為該走的程序都走了，但因為“問題官員”當年的干預或違法，的確存在冤假錯案的問題。我認為，對于這些歷史遺留問題，簡單地要求通過法治途徑解決似乎并不是理想的選擇。比較穩(wěn)妥可行的辦法是，借鑒中央巡視組的經驗，在中央政法委領導下，成立中央重大歷史遺留問題專家組，從法律院校、律師事務所中抽調專業(yè)過硬、作風優(yōu)良的法學教授和律師組成專家組，分赴各省，從中央巡視組受理的案件中選擇一些重大歷史遺留案件進行專門書面研究，提出具體處理方案，然后由中央政法委分送給有關部門貫徹執(zhí)行。您贊同這一做法嗎？

江平：你這個想法很好，關鍵要有一個權威的機構能夠拍板，這是很重要的�，F在最主要的問題是這種案子推來推去，沒有人敢拍板，敢拍板的人也怕得罪別人，或者是以前的上級，或者是其他的什么人。因此，專家組必須具有權威性，帶有“尚方寶劍”，可以決策。